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一个社会现有道德的变化并不必然威胁社会的存在,断言公共道德的任何变化都会危害社会的存在,如同断言一个人的出生或者死亡会影响社会的存在一样荒谬。
比如,在对习惯的研究方面,就需要综合人类学、社会学、法学等学科知识。至于亚当斯密本人是否就认为存在一个客观的由看不见的手支配的市场,仍存疑问。
归根结底,这种工具性和认识论知识要服务于对整个社会的认识和组织。但为此,也导致了法律很难和其他的学科截然分离。而社会学方法和统计学方法的引入,使法律规则也越来越具有实证性。所以,公司法和会计知识也是无法分割的。诺贝尔奖获得者贝克尔(G. Becker)认为,既然经济活动是人类最基本的社会活动之一,人类在这个领域所形成的思维和行为方式可能扩散到其他活动领域,因此可以采用经济学的方法研究犯罪、家庭、婚姻,人口、种族歧视等法学问题。
但在我国当前的法学研究中,法社会学研究的方法并没有引起高度的重视。这就说明了人及人类社会活动的复杂性。)的具体政治谋略性建议。
三 政府改革是"政道"的关键,政府最高权力的变更又是政府改革的关键问题。见苏舆《春秋繁露义证》,中华书局1992年版,221页。要想不被"伐",只有两条路:一是保持政治开明廉洁,使人无"伐"的借口,或没有人民愿意追随某人而"伐"之。几千年来,竟然没有一个人设想用不靠暴力,不指望天威的和平化、程序化、制度化的有保障的途径去完成对最高权力的变更、改造,这真是怪事。
但是,其所发明的"易位"办法是什么?没有新的,不过是"汤武革命"式的暴力推翻,这有些似似于西哲卢梭等人所言人民对暴政有"反抗权"。古希腊罗马人虽然也注意寻找贤君贤相贤吏,但更重视政体或制度的调整,以期有效约束掌权者,使其不得姿意妄为。
只要从这两者的任一角度稍微用心地探讨下去,中国的政治学、法学,进而中国古代的政治,就不会是我们现在看到的这副模样。其人非也,亦不至深刻网罗反害天下。若非外力的有效制约,道德高尚的人也会被腐蚀,也会变得腐败。"当"治道"方面出了问题时,重要的是应该反省"政道"方面的利弊得失,不能老是在"治道"之内打转转。
我不知究竟是什么缘故。一切考虑,都应以"小人"为基本参照物:每立一制度,应先考虑到若不完备严密,若不有效制约,"小人"将会如何假借之以徇私舞弊。(注:荀子所谓"良法",既然必赖君子才可实现,一旦有小人掌之必乱,这其实并不是"良法"。"完善制度以减阻腐败"的思路与此正好相反:"以小人始,以君子终"。
从法律角度看,主要是关于权力合法性问题、权力的合法正常更迭问题、权力的分工与监督制约问题等等的理论。"(注:《孟子·尽心下》) 孟子比孔子显然进了一步,设计了"易位"途径来解决政府腐败问题。
但他就是未跨过这一步。"除了谏官制度下偶尔有人"犯颜直谏"对国家最高权力的决策起点纠误作用(且是无制度保障的,听不听则要看君主的情绪如何)之外,对最高权力的构成、限度、行使,最高决策的产生与颁施等等方面的根本问题,几乎无人敢问津。
所以,当看到政治行政中的种种弊端时,人们只能抨击贪官污吏,只能祈求国君从严治吏,振肃纲纪,只能劝君主"亲贤臣远小人"或"任用贤能",只能劝为官者"为政以德"、"奉公走私"。)从这一盲点或缺陷,我们能够看出些什么呢? 我想,这反映了以下三个问题。荀子在这里贬低的表面上仅仅是"良法"的作用,实际上是否定了探讨"政道"的必要性,因为"政道"探讨的目的正是为了寻求"良法"。(中国传统政治法律学说在"政道"的其他方面的缺陷,我当另为专文研究。他可能仍认为政权来自"天"。在道伐无道,此天理也。
孔子云"导之以政,齐之以刑,民免而无耻"(注:《论语·为政》),老子云"以政治国,以奇用兵,以无事取天下。只是考虑人,只认为君主听谏便是一切弊端解决之道。
人们反复不休且愈来愈多地讨论"治道",说明政治行政中的种种弊端不但没有解决,反而愈演愈烈。有君子而乱者,自古及今,未尝闻也","故法而议,职而通,无隐谋,无遗谋,而百事无过,非君子莫能。
一次又一次地重复"为政在人"、"用贤去奸"之说也于事无补。夫桀纣荒乱,天下之心皆归汤武。
所以早在公元前八至四世纪,就产生了特有的"民主制"和"法治制度",国王和皇帝由人民公举,公民大会可以直接投票立法,元老院或公民大会可以迫令元首去职并改选他人。"(注:《论语·季氏》)权力发而为政令,行而为政事。既然"任法而治"都是不得已之策,那么当然不会去讨论一个极为重要的政理或法理问题了。但他两方都不支持,而是下令禁止讨论,并宣告此一问题为"马肝式问题"(有毒问题)。
他们没有或很少去从制度体制是否有根本缺陷的角度去寻找种种"治道"方面弊端的内在原因。荀子不知有没有想过:若桀纣这种拥有强权(不是合法的政权,而只是军队警察等暴力工具)的"怨贼"不许人民"怨而叛之",抗拒汤武"吊民伐罪"式的讨伐,使得人民"血流漂杵"、"千里无鸡鸣",那又该怎么办?实质上已无道德合理性或自然法合法性的政权,怎样才能做到不用流血战争即可剥夺其人定法上的合法性?怎样使"万民归之"的合道德合自然法的政权不流血地获得无可争议的人定法上的合法性? 法家比儒家在此一问题上的态度更保守。
归根结底应讨论决策机构的构成、决策机制和程序、权力的根本制约机制等等是否有缺陷,应筹思如何使之更科学更完善,以期缩小"治道"上失误的可能性,然而由于历史和文化模式的限制,我们的先贤先哲们并没有这样的思维模式,而是走上了另外一条路。但追到了中央、到了皇帝头上时怎么办?这就叫许多哲人一筹莫展了。
肯定汤武革命,又等于承认现在及将来的人们有推翻本朝政权的权利。言学者毋言汤武受命,不为愚。
一代又一代贤人哲士们喋喋不休地讨论的,只是应当如何王霸并用、赏罚分明,如何理冤恤民,如何施行德教,如何从严治吏、循名责实,如何亲贤远佞、选用贤才,如何兼听纳谏,如何仁政爱民,如何发奸止叛强化治安,如何提高行政效率,如何有效贯彻政令法令,如何惩治贪污,如何止讼息讼……等等具体"治道"问题,实在很少涉及政权合法性的取得及更迭、政权的性质、最高权力的监督制约等等根本的"政道"问题。直到今日,因为社会主义法治国学说的全面确立,中国才有可能真正跳出那可怕的数千年轮回。如此是说,若"侨有才",若要虑及子孙后代之事,则不必"铸刑书。"天下有道,则政不在大夫。
"(注:《春秋繁露·尧舜汤武》,有人认为此语非董氏语。若制度好,则不管有无贤人都不要紧。
政权的合法性在于人民拥戴。"(注:《韩非子·忠孝》)既然如此,当然就更谈不上设计正常的和平的权力约束和交替程序了。
可惜,几千年里的中国思想家们,就是因为未食此"马肝",所以一直不知"政道"特别是政权合法性、政权合法约束、合法更替之机制等等"味道",使中国政治法律学说的天然缺陷千年依旧。因为"天罚"只能通过天灾异变的方式显示,只能在天灾人祸的大动乱中使其不暇自救而自我灭亡(对当世君主用汤武革命的办法"致天之罚"、"代天行罚"之道路,后来已被儒家正统学说所堵死)。